¿Libertad de expresión o uso publicitario? El debate en torno a la condena a la revista Mongolia

¿Libertad de expresión o uso publicitario? El debate en torno a la condena a la revista Mongolia

Cuatro años después, el litigio entre José Ortega Cano y la revista Mongolia ha llegado a su punto y final. Al menos provisionalmente. El Tribunal Supremo ratificó ayer lo que la Audiencia Provincial de Madrid decretó por primera vez hace dos años: que la publicación debe indemnizar al ex-torero con 40.000€ por vulnerar su “derecho al honor” y utilizar su imagen sin consentimiento y con fines publicitarios. Una decisión que arrastra polémica y que Mongolia llevará al Constitucional.

Los hechos. Se remontan a 2016, durante la promoción de un musical organizado por la revista. Mongolia llevaba su espectáculo a Cartagena y para promocionarlo diseñó un cartel donde Ortega Cano era el protagonista. Su cuerpo quedó suplantado por el de un extraterrestre. Sus manos sostenían un letrero que decía: “¡Antes riojanos que murcianos!”. De su boca surgía un bocadillo: “Estamos tan a gustito”. Y a la derecha aparecía otro mensaje: “Viernes de dolores, sábados de resaca”.

¿Sátira? Para entonces el carácter provocativo de Mongolia era bien conocido por sus lectores. Ortega Cano había sido condenado tres años antes por homicidio imprudente, al provocar un accidente de tráfico bajo los efectos del alcohol y provocar la muerte de otro conductor. El cartel jugaba con este precedente: desde el “estamos tan a gustito”, marca personal del ex-torero, como el “viernes de dolores, sábados de resaca”. El OVNI estrellado al fondo sólo subrayaba esta asociación de ideas.

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El proceso. Comprensiblemente, Ortega Cano no recibió de buen agrado el cartel, menos aún en su ciudad natal. El asunto llegó primero a la Audiencia Provincial de Madrid. En 2018 emitía su veredicto: Mongolia había vulnerado el derecho al honor del demandante y, para más inri, lo había hecho con fines publicitarios, dado que el montaje promocionaba un espectáculo en directo. La revista quedaba condenada a una sanción de 40.000€. Mongolia recurrió el auto, sin éxito. El veredicto emitido por el Supremo esta semana confirma la indemnización original.

El argumento. La decisión de la Audiencia Provincial fue controvertida desde un primer momento. En especial por su encajar el caso no tanto en un asunto de honor y libertad de expresión, sino publicitario. El cartel, así “pretendía publicitar que iba a tener lugar el musical Mongolia”, y su finalidad no fue otra sino “informar” de un espectáculo del que la revista “obtendría un beneficio”. En sus palabras:

Se considera que la composición fotográfica del cartel es una verdadera ofensa gráfica producida a partir de la imagen real del rostro del demandante, y las expresiones que forman parte del cartel un juicio crítico respecto de dicha persona (…) Cuya finalidad era dar publicidad del musical y fomentar la curiosidad del espectáculo, de forma que acudieran el mayor número de personas a verlo y de esta manera obtener el mayor beneficio económico.

El problema no se derivaba tanto de la “vulneración al honor” de Ortega Cano, que también, dado que el montaje representaba una “verdadera ofensa gráfica”. La cuestión rotaba en torno a la al provecho financiero y publicitario de su imagen. Mongolia estaba explotando económicamente el rostro de Ortega Cano sin permiso ni la correspondiente retribución. Algo que pasaba por encima de la sátira y el derecho a la libre expresión y que representaba un delito en sí mismo. Esta idea ha convencido al Supremo, que en su sentencia reafirma lo siguiente:

La imagen del demandante fue usada, sin su consentimiento, no con una finalidad crítica, sino exclusivamente con fines comerciales mediante la burla sobre su persona, aprovechando su reciente salida de la cárcel y su notoriedad pública, mayor si caben en su ciudad natal; la indemnización solicitada era proporcionada teniendo en cuenta la difusión física (por el centro de Cartagena) y digital de los carteles (la web de al revista editada por la demandada tenía un público potencial de 300.000 personas).

Mongolia Portada Ortega Cano

El debate. ¿Pero realmente sólo existe un uso publicitario (“exclusivamente”) del cartel de marras? ¿No existe en él “una finalidad crítica”, cuestión que lo transformaría en sátira y sobre el que primaría la libertad de expresión? En 2018, tras la publicación del auto de la Audiencia Provincial, Miguel Ángel Presno, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Oviedo, se mostró crítico con esta argumentación:

La sentencia no parece tener en cuenta algo que es fundamental para analizar cualquier expresión y, mucho más, si tiene un contenido humorístico: el contexto. Y la imagen se divulgó en el contexto de la reciente salida de la cárcel del demandante y apoyada en una expresión del propio José Ortega Cano (“estamos tan a gustito”) , otra que es ya una frase hecha en la ciudad natal del torero, Cartagena (“antes riojanos que murcianos”) y una tercera que recuerda el accidente de tráfico provocado por Ortega Cano al conducir en estado de embriaguez y matar a otro conductor. Finalmente, del contexto de la imagen se extrae una crítica expresa a quienes en nuestra sociedad conducen vehículos bajo la influencia de bebidas alcohólicas (“Viernes de dolores, sábados de resaca”) y es, precisamente, esta faceta de crítica social la que permite que con este tipo de sátira.

Desde este punto de vista, la sátira, ese “contenido inherente de exageración y distorsión de la realidad que persigue la provocación y la agitación” según el TDHA, quedaría enmarcada en un “ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión”. El cartel, por más que fuera una promoción de un espectáculo satírico, era una sátira en sí mismo. Legítima en tanto que “contribuye al mantenimiento de una opinión pública, crítica y plural”. Una visión compartida por otros juristas, como Víctor J. Vázquez, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla:

En mi opinión, [la sentencia] es desafortunada, inconsistente y carente de cualquier proporcionalidad. Es una sentencia que carece de la más mínima aproximación contextual al mensaje litigioso. El momento en que se usa el disputado cartel, la persona aludida y la propia tradición satírica del medio, impiden situar extramuros de la libertad de expresión dicho montaje. Y el cartel lo que usaba como reclamo es precisamente la reflexión satírica en sí, y en unas coordenadas perfectamente reconocibles por los usos sociales, algo que está amparado por la ley de forma expresa.

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Publicidad vs. crítica. Esta dispar interpretación del cartel es la que genera opiniones tan divergentes respecto a lo pertinente de la condena. Si se trata de un instrumento meramente publicitario, vulneraría los derechos de imagen de Ortega Cano, sin su consentimiento y con carácter vejatorio. Pero si el cartel es una sátira y una parodia en sí mismo, un artefacto humorístico y crítico desligado del acto promocional, quedaría cobijado por la libertad de expresión, por lo que la sanción sería excesiva.

Largo recorrido. El cariz de la disputa ayudaría a explicar por qué el Tribunal Supremo, en esta ocasión, sí ha confirmado la sentencia impuesta por la Audiencia Provincial. Conviene recordar que otras instancias judiciales ya exoneraron a Cassandra Vera, César Strawberry, Javier Krahe, los titiriteros o a los organizadores de la Procesión del Coño Insumiso por similares procesos. En todos ellos se dirimía si la libertad de expresión podía cobijar mensajes vejatorios o provocativos, en especial a instituciones o personajes de especial relieve público.

Significativamente, no es el único cartel de Mongolia para promocionar aquel espectáculo que generó revuelo e incluso terminó denunciado frente a la policía. Otro similar, en esta ocasión suplantando a Donald Trump por la Virgen de la Caridad de Cartagena, también despertó el enfado de las congregaciones religiosas locales. No pasó a mayores. En esta ocasión, el Supremo ha ofrecido una respuesta más contundente a Mongolia.


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